AFA : fonction conformité anticorruption

L’Agence française anticorruption (AFA) a été instituée par la loi Sapin 2 (loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) et a pour mission d’aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme.

Placée auprès du ministre de la Justice et du ministre chargé du budget, l’AFA exerce des missions de conseil, d’assistance et de contrôle afin de vérifier le respect des mesures et des procédures de conformité auprès des entreprises et des EPIC (établissements publics à caractère commercial).

La conformité anticorruption peut être définie comme l’ensemble des actions visant au respect des normes juridiques et à la diffusion des référentiels applicables à la prévention de la corruption – et plus généralement aux atteintes au devoir de probité – par une organisation, ses dirigeants, ses collaborateurs et les tiers avec lesquels l’organisation est en relation.

Chaque organisation doit désigner un responsable de la fonction conformité chargé de piloter le déploiement, la mise en œuvre, l’évaluation et l’actualisation du programme de conformité anticorruption, en étroite coopération avec les fonctions concernées au sein de l’organisation. Son positionnement et les moyens qui lui sont alloués témoignent de l’engagement de l’instance dirigeante sur les sujets de la prévention et de la détection de la corruption.

Or il faut dire que la loi Sapin 2 ne prévoit pas expressément la mise en place d’une fonction conformité anticorruption. Ainsi, en application du principe de liberté de gestion, les dirigeants sont libres de choisir le type d’organisation qui – compte tenu de la taille, des implantations géographiques, du volume des affaires et du secteur d’intervention – est le plus pertinent pour l’entreprise.

Pour aider les entreprises concernées à structurer une fonction conformité anticorruption intégrée et efficace, l’AFA a publié le 4 février 2019 un guide intitulé : « La fonction conformité anticorruption dans l’entreprise », qui s’articule autour des quatre volets suivants :

1. La fonction conformité : un enjeu stratégique transverse relevant de la responsabilité de l’instance dirigeant

L’AFA rappelle que la fonction conformité anticorruption est une fonction sensible et stratégique pour l’entreprise car elle permet de renforcer l’image, la réputation et la confiance vis-à-vis des parties prenantes (clients, fournisseurs, collaborateurs, autorités publiques, investisseurs, partenaires commerciaux …) en démontrant l’engagement de l’entreprise et de ses instances dirigeantes à respecter les normes éthiques et légales.

Il est donc essentiel que l’instance dirigeante précise exactement le périmètre et les missions que le responsable de la fonction conformité anticorruption doit accomplir. À ce propos, l’AFA propose une véritable fiche de poste de la fonction conformité anticorruption, et précise que celle-ci a notamment pour mission de :

• Concevoir le programme de conformité anticorruption
• Piloter le déploiement, la mise en œuvre et le suivi du programme de conformité
• D’animer le programme de conformité anticorruption et de diffuser la culture anticorruption au sein de l’entreprise
• Transposer, le cas échéant, dans les outils informatiques les procédures internes liées au programme de conformité
• Contrôler le déploiement du programme de conformité anticorruption, valider la conformité des processus et s’assurer de son bon fonctionnement
• Assurer une veille réglementaire sur les bonnes pratiques et l’évolution des normes et standards internationaux
• Être point de contact des commerciaux ou d’autres fonctions exposées en matière de prévention de la corruption
• Rendre compte de la mise en œuvre et de l’efficacité du programme de conformité à l’instance dirigeante
• Concourir, le cas échéant, aux enquêtes internes diligentées à la suite de révélations de soupçons ou faits de corruption et de les suivre en lien avec les fonctions mobilisées
• Propose, le cas échéant, au service des ressources humaines des sanctions disciplinaires en cas de manquement au Code de conduite anticorruption
• Participer, le cas échéant, à l’instruction de dossiers susceptibles de faire l’objet d’une communication aux autorités dans, ou en dehors, d’enquêtes pénales.

Afin de faciliter le pilotage de la fonction conformité anticorruption soit efficace, il est essentiel de veiller à ce qu’elle collabore avec les autres fonctions de l’entreprise. En fait, la conformité regroupe différents domaines au-delà de la corruption, ce qui veut dire que le périmètre d’intervention du responsable de la fonction conformité anticorruption peut, de fait, être étendu.

Pour cette raison, l’AFA préconise qu’il peut être utile de représenter, au sein d’une matrice des responsabilités, le rôle et les responsabilités de l’ensemble des intervenants au sein de chaque processus de l’organisation.

2. Gouvernance de la fonction conformité anticorruption

Il n’existe pas de modèle unique de fonction conformité anticorruption. Chaque entreprise – comme déjà dit – doit structurer son organisation en fonction de ses exigences et de son degré de maturité en termes de prévention et de détection des risques de corruption.

La mise en place d’un dispositif anticorruption efficace et de qualité demande un engagement important de la part de l’instance de gouvernance. Cet engagement se traduit par des actions concrètes qui s’appuient sur un certain nombre de critères que l’instance dirigeante doit prendre en compte à l’occasion de la désignation du responsable de la fonction conformité anticorruption.

Ces critères sont énumérés par l’AFA et portent sur les 6 points suivants :

• Indépendance de la fonction conformité
• Son positionnement dans l’organisation (notamment son positionnement hiérarchique)
• Les modalités d’accès et de compte rendu à l’instance dirigeante, et le cas échéant, au conseil d’administration et aux comités spécialisés qui en émanent
• Son articulation avec les autres fonctions de l’organisation et les autres domaines de la conformité
• Les moyens matériels et humains associés à la fonction et les éventuels relais internes.

L’AFA insiste notamment sur le fait que le positionnement hiérarchique du responsable de la fonction conformité anticorruption, dans l’organisation, relève de la compétence de l’instance dirigeante. Ce positionnement doit lui permettre de garantir : l’objectivité de ses appréciations, l’indépendance de son action vis-à-vis des autres fonctions de l’entreprise et un accès aisé à l’instance dirigeante, afin d’en obtenir l’écoute et le soutien, mais aussi toute information utile à l’exercice de sa mission.

En fait, l’AFA rappelle que le rattachement du responsable de la fonction conformité anticorruption à la direction générale et son appartenance au comité de direction constituent des indices favorables mais insuffisants si le responsable n’est pas en situation d’interagir effectivement et régulièrement avec l’instance dirigeante, et d’en obtenir les arbitrages utiles à l’exercice de sa mission.

L’AFA aborde également la question des ressources humaines et financières qui doivent être proportionnées aux enjeux. À ce propos, l’AFA n’exige pas expressément que le responsable de la fonction conformité anticorruption dispose d’un budget propre, mais invite les instances dirigeantes à évaluer attentivement le périmètre d’action et les moyens, qui lui sont nécessaires pour exercer efficacement sa mission.

L’AFA n’oublie pas de rappeler que le responsable de la fonction conformité anticorruption est soumis au double contrôle de l’instance dirigeante, à laquelle doit remettre périodiquement un rapport sur les actions réalisées au cours de sa mission, et du comité d’audit interne.

Autre bonne pratique recommandée pour assurer le déploiement et la mise en œuvre du dispositif de conformité est la constitution d’un réseau conformité anticorruption au sein de l’organisation, qui associe des acteurs métiers, afin de faciliter le retour d’expérience (en ce qui concerne par exemple la mise en œuvre de politiques et procédures spécifiques) et améliorer la qualité dudit dispositif.

3. Profil et attributions du responsable de la fonction conformité

La fonction conformité anticorruption est une fonction sensible et stratégique, qui doit être pilotée par une personne disposant de compétences juridiques solides, d’une bonne connaissance de l’organisation ou en tout cas capable de s’adapter rapidement à un environnement nouveau, et posséder des capacités managériales et diplomatiques indispensables pour interagir avec les dirigeants et les autres fonctions transverses de l’entreprise.

De plus, dans certains secteurs d’activités, le responsable de la fonction conformité anticorruption doit disposer de compétences et qualifications techniques spécifiques pour définir et implémenter des dispositifs anticorruptions en conformité avec la réglementation spécifique des activités réglementées.

Le responsable de la fonction anticorruption est donc chargé de piloter le déploiement du programme anticorruption, qui doit comprendre :

• La cartographie des risques 

Le responsable de la fonction anticorruption coordonne l’élaboration de la cartographie des risques de corruption, afin d’identifier, évaluer et hiérarchiser les risques de corruption auxquels l’entreprise est exposée. La cartographie des risques de corruption doit prendre en compte les spécificités de l’entreprise notamment ses secteurs d’activité et ses zones géographiques dans lesquelles elle est implantée. Elle doit être régulièrement mise à jour afin de tenir compte de toute évolution législative et règlementaire en matière de corruption.

• Le Code de conduite

Le responsable de la fonction conformité anticorruption collabore avec les autres fonctions de l’entreprise (notamment avec les fonctions : juridique et ressources humaines) à l’élaboration du Code de conduite anticorruption, qui vise à développer la culture de la légalité au sein de l’entreprise et dans les relations avec les parties prenantes.

• Le dispositif de formation

Le responsable de la fonction conformité anticorruption aide le responsable de la fonction ressources humaines à définir et à mettre en place un programme de formation destiné à sensibiliser prioritairement les cadres et les salariés les plus exposés aux risques de corruption et de trafic d’influence.

• La mise en place de la procédure d’alerte interne

En lien avec les autres fonctions concernées (ressources humaines, service juridique, etc…) le responsable de la fonction conformité anticorruption pilote la mise en place de la procédure d’alerte interne afin de recueillir les signalements des salariés relatifs à des situations ou conduites contraire au Code de conduite

• Le régime disciplinaire

En lien avec les autres fonctions concernées (ressources humaines, service juridique, etc…), le responsable de la fonction conformité anticorruption peut être associé à l’instruction des dossiers disciplinaires.

• L’évaluation de l’intégrité des tiers

Dans le cadre du processus d’évaluation des tiers, le responsable de la fonction conformité anticorruption doit collaborer avec les agents opérationnels et donner son appréciation dans le cas de risques.

Il doit être alerté en cas d’incident intervenant au cours de la relation avec les tiers et doit vérifier que les évaluations sont convenablement effectuées. Il doit également élaborer des indicateurs sur le dispositif d’évaluation des tiers, dont il rend compte à l’instance dirigeante, et faire une due diligence des contrats en proposant, en cas d’anomalies, le non-renouvellement desdits contrats.

• Les procédures de contrôles comptables

En lien avec les fonctions concernées (services financiers et contrôle interne) le responsable de la fonction conformité anticorruption met en place des procédures comptables destinées à prévenir les risques de corruption et de manipulation comptable (notes de frais, mécénat et sponsoring …).

• Le dispositif de contrôle interne et d’évaluation interne

Dans le cadre du contrôle interne, le responsable de la fonction conformité anticorruption élabore et met en œuvre un plan de contrôle de deuxième niveau couvrant l’ensemble du dispositif de prévention et de détection de la corruption.

La mise en place d’un dispositif anticorruption efficace doit donc s’articuler autour de 3 piliers afin d’assurer : la prévention (formation, évaluation des tiers, Code de conduite), la détection des risques de corruption (dispositif d’alerte interne et systèmes de contrôles internes et comptables) et la mise en place de mesures de remédiation (mesures correctives et sanctions disciplinaires en cas de non-respect du Code de conduite anticorruption).

4. Responsabilité du responsable de la fonction conformité

L’AFA rappelle que l’article 17 de la loi Sapin 2 fait peser la responsabilité de la mise en œuvre du dispositif de conformité anticorruption sur les dirigeants de l’entreprise. Il en résulte que la responsabilité du responsable de la fonction conformité anticorruption ne peut être recherchée sur la base de cet article et toute délégation de pouvoir conférée à cette fin par le dirigeant est inefficace.

La responsabilité personnelle du responsable de la conformité, en plus de celle de l’entreprise, ne peut être engagée devant la commission des sanctions de l’AFA que dans certains cas.

En effet, l’AFA précise que la violation des obligations professionnelles ne peut être imputée au responsable de la conformité en cas de commission d’actes de corruption que si ce dernier n’a pas été en mesure de les prévenir, par exemple en informant les dirigeants en temps utile.

Le défaut d’intervention peut donc l’exposer à des sanctions disciplinaires, d’autant plus que l’article 6 de la loi Sapin 2 prévoit expressément que ce dernier peut agir en tant que dénonciateur.

En revanche, le non-respect par le responsable de fonction de ses obligations professionnelles ne peut constituer, du point de vue du droit pénal, un acte de participation, en tant qu’auteur ou complice, à un acte de délit de corruption. Pour corrompre, il est nécessaire d’avoir personnellement et activement participé à la commission des délits de corruption.

Conclusion

Les recommandations formulées par l’AFA ne créent pas d’obligations juridiques pour les entreprises concernées. Elles indiquent toutefois les aspects spécifiques que les dirigeants doivent prendre en compte dans la définition et la mise en œuvre effective du dispositif anti-corruption. Les bonnes pratiques proposées par l’AFA ont donc pour but de permettre aux entreprises concernées d’assurer la cohérence entre leur organisation interne et la poursuite de leurs objectifs anti-corruption en ligne avec les dispositions prévues par la loi Sapin 2.

gp@giovannellapolidoro.com