MIFID II : règles de conduite des préstataires de services d’investissement

La directive MIFID II 2014/65/UE du 15 mai 2014 (Markets in Financial Instruments Directive, dite MIFID II) vise à harmoniser l’organisation et l’intégrité des marchés financiers dans l’Union européenne, et à renforcer davantage la protection des investisseurs en prenant en compte aussi leur préférence en matière de finance durable.

Dans ce cadre, la directive MIFID II poursuit le chemin déjà entamé par la directive MIFID I (directive 2004/39/CE) et introduit de nouvelles règles de conduite plus détaillées auxquelles les prestataires de services d’investissement (PSI), autres que les sociétés de gestion de portefeuille (SGP), doivent se conformer dans la gestion de la relation avec les clients.

Ainsi, lorsqu’ils fournissent des services d’investissement et des services connexes à des clients, les PSI doivent agir d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients. Le respect de ces règles de conduite doit être assuré tant dans la phase précontractuelle que dans la phase de déroulement de la relation avec les clients.

Cela étant dit, le non-respect des règles de conduite de la part des PSI est susceptible de donner lieu à une sanction disciplinaire ou engendrer, selon les cas et la gravité du manquement constaté, la responsabilité civile de celui-ci.

Règles de conduite relative à la phase précontractuelle 

En matière de connaissance du client, la directive MIFID II dispose que les PSI doivent mettre en place, appliquer et garder opérationnelles des procédures et politiques appropriées pour demander au client, ou au client potentiel, de fournir des informations sur ses connaissances et son expérience en matière d’investissement en rapport avec le type spécifique de service d’investissement ou de produit proposé.

Le processus de collecte d’informations se déroule donc en trois étapes :

Recueil de l’information et détermination du profil du client

Cette première étape se fonde sur le principe know your customer (KYC) – qui est désormais l’un des principes fondamentaux de la réglementation européenne relative aux institutions financières – sur la base duquel les PSI doivent recueillir des informations auprès des clients afin d’en vérifier : l’identité, la situation personnelle et financière, la connaissance des produits et services d’investissement, l’appétence au risque, ainsi que leurs objectifs d’investissement.

Pour atteindre cet objectif, les PSI peuvent utiliser des questionnaires (y compris au format numérique) complétés par leurs clients ou réaliser des entretiens avec eux. Dans pareils cas, les PSI doivent s’assurer que les questionnaires utilisés sont clairs, exhaustifs et intelligibles, et qu’ils ont été bien compris par les clients.

Les informations fournies par les clients et contenues dans les questionnaires utilisés par les PSI sont confidentielles, elles doivent être conservées sur un support durable et doivent impérativement être mises à jour lorsque le client signale au PSI des changements.

Concrètement, cela signifie que l’implémentation effective de la procédure KYC peut varier selon que le client soit une personne morale ou bien une personne physique, ainsi :

Lorsque le client est une personne morale, le PSI doit récolter des informations sur l’entreprise et sur les représentants habilités à agir en son nom. En particulier, il doit demander au client personne morale de fournir les informations suivantes :

• Documents sociétaires (statuts datés et signés, extrait K-Bis de moins de 3 mois attestant la création de l’entreprise, pouvoirs mentionnant l’identité des signataires agissant au nom de l’entreprise et leur degré d’intervention, copie du registre des bénéficiaires effectifs…) permettant d’identifier l’entreprise et ses représentants légaux.
• Documents comptables, chiffres d’affaires et comptes annuels
• Niveau de connaissance des signataires en matière de produits financiers
• Objectifs d’investissement de l’entreprise en précisant la nature de ses projets à court terme, moyen et long terme
• Besoins et durée du financement de l’entreprise
• Niveau de risques acceptés pour le placement des instruments financiers.

Lorsque le client est une personne physique, le PSI doit demander au client personne physique une pièce d’identité en cours de validité avec photo (passeport ou carte d’identité) et un justificatif de domicile. Ces informations doivent être accompagnées par d’autres justificatifs, tels que : bulletin de paie, extrait acte de naissance complet, avis d’imposition, justificatif d’autres revenus hors salaire (…).

De plus, afin de déterminer le profil du client, le PSI doit s’informer sur :

• La situation financière et patrimoniale du client (composition du patrimoine et situation familiale …)
• Les connaissances et expériences du client en matière de produits d’investissement et de marchés financiers afin de vérifier la nature, la fréquence et le volume des transactions réalisées habituellement
• Les objectifs d’investissement, comme recherche de revenus ou de plus-values, horizon de placement (…). Bien entendu, ces objectifs peuvent varier d’un client à l’autre.
• Degré d’acceptation du risque associé à l’opération d’investissement et capacité à faire face aux pertes. Dans ce dernier cas, le PSI doit vérifier que le client détient une épargne de précaution.

La procédure KYC est donc mise en place dès les premiers contacts avec le client, puis maintenue tout au long de la durée de sa relation avec le PSI. Elle est essentielle pour déterminer si les produits d’investissement proposés par le PSI au client sont adéquats par rapport aux besoins de ce dernier.

Catégorisation des clients

Afin de renforcer la protection des clients, la directive MIFID II reprend les règles introduites par la directive MIFID I (directive 2004/39/CE), qui impose la catégorisation des clients en trois catégories :

• Client non professionnel ou de détail: tout client qui ne peut pas être considéré comme un client un professionnel ou une contrepartie éligible et qui bénéficie d’un niveau de protection le plus élevé
• Client professionnel : tout client qui possède l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaire pour prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus. L’annexe II de la directive MIFID II définit la liste des personnes ayant la qualité de client professionnel. En raison de leur statut, cette liste regroupe les quatre catégories suivantes :
  • Les entités qui sont tenues d’être agrées ou réglementées pour opérer sur les marchés financiers, telles que : les établissements de crédit, les entreprises d’investissement, les autres établissements financiers agréés ou réglementés, les entreprises d’assurance, les organismes de placement collectif et leurs sociétés de gestion, les fonds de pension et leurs sociétés de gestion, les entreprises locales et autres investisseurs institutionnels.
  • Les grandes entreprises réunissant au moins deux des trois critères suivants : total de bilan égal ou supérieur à 20 millions d’euros, chiffres d’affaires nets ou recettes nettes égaux ou supérieurs à 40 millions d’euros et capitaux propres égaux ou supérieurs à 2 millions d’euros.
  • Les gouvernements nationaux et régionaux, y compris les organismes publics qui gèrent la dette publique au niveau national ou régional, les banques centrales, les institutions internationales et supranationales comme la Banque mondiale, le FMI, la BCE, la BEI et les autres organisations internationales analogues.
  • D’autres investisseurs institutionnels dont l’activité principale consiste à investir dans des instruments financiers, notamment les entités s’occupant de la titrisation d’actifs ou d’autres opérations de financement.

• Contrepartie éligible : sont les entités avec lesquelles les prestataires de services d’investissement peuvent conclure des transactions sans avoir à se conformer aux règles de conduite dues aux clients. Autrement dit, les PSI peuvent traiter avec ces entités d’égal à égal sans s’engager à les protéger. Ces entités sont nécessairement des personnes morales. Dans la plupart des cas, il s’agit d’entreprises d’investissement agrées ou réglementées ou de grandes entreprises françaises ou étrangères remplissant les deux des trois critères comptables précédemment évoqués.  

La classification des clients est importante pour deux raisons :

• Tout d’abord, elle permet d’instaurer des niveaux de protection des clients différents en fonction de leur connaissance des instruments financiers et services d’investissement et de leur capacité à en supporter les risques induits. Dans ce cadre, les clients non professionnels bénéficient d’une protection plus élevée, tandis que les clients professionnels et les clients éligibles doivent se contenter d’une protection allégée.
• Ensuite, elle permet de déterminer les obligations du PSI en matière de conseil, de transparence et de gestion des risques.

Le PSI doit informer les clients de leur catégorisation et doit aussi les informer de leur droit à demander une catégorisation différente. En effet, la loi reconnaît au client la possibilité de passer d’une catégorie à l’autre, mais ce changement n’est pas automatique, il nécessite le respect d’une procédure bien détaillée par les dispositions du Code monétaire et financier, qui s’articule en quatre étapes :

• Le client doit présenter une demande écrite adressée au PSI
• Le PSI doit évaluer l’expérience et les connaissances du client – notamment dans le cas où la demande est présentée par un client non professionnel, qui souhaite être classé dans la catégorie des clients professionnels (« opt-up ») – sur la base de critères définis règlementairement en cas de renonciation du client à sa protection
• Le PSI doit exercer une vigilance certaine de façon à vérifier que le choix du client est cohérent, qu’il est en mesure de prendre ses décisions d’investissement et de comprendre quels sont les risques liés au changement de catégorie. Dans le cadre de cette évaluation, le PSI doit vérifier que deux au moins des critères suivants sont réunis : la détention d’un portefeuille d’instruments financiers d’une valeur supérieur à 500.000 euros, la réalisation d’opérations significatives sur des instruments financiers à raison d’au moins dix par trimestre en moyenne sur les quatre trimestres précédents, et l’occupation pendant au moins un an, dans le secteur financier, d’une position professionnelle exigeant une connaissance en matière d’investissement en instruments financiers.
• Le client doit signer une convention dans laquelle il déclare avoir bien compris les conséquences de son changement de catégorie.

Mise en place de tests d’approbation et d’adéquation entre les produits ou services proposés et le profil des clients

Le PSI doit agir au mieux des intérêts du client. Ainsi, pour se conformer à cette nouvelle obligation, le PSI doit effectuer des tests d’appropriation et d’adéquation pour vérifier que les produits et services d’investissement proposés aux clients sont adéquats à leur profil et répondent à leurs besoins.

Cette nouvelle obligation va bien au-delà de la simple obligation d’information, puisqu’elle impose désormais au PSI de s’impliquer plus fortement dans la relation contractuelle, notamment en établissant une analyse individuelle de la situation des clients, et parce qu’elle donne un pouvoir de décision plus important et, donc une responsabilité plus grande, au PSI.

Conformément aux dispositions de la directive MIFID II, les deux tests, d’appropriation et d’adéquation, doivent être réalisés en tenant compte de la nature du service fourni par le PSI et de la typologie du client concerné. Il convient de préciser clairement que ces deux tests ne concernent que les clients professionnels et les clients non professionnels. Les contreparties éligibles ne sont soumises à aucun test.

Test approbation 

Le test d’approbation permet au PSI de vérifier le caractère approprié d’un instrument financier ou d’un service d’investissement par rapport aux connaissances et expériences du client en matière d’investissement et de fonctionnement des marchés. Il vise concrètement à déterminer si le client appréhende bien les risques liés au produit ou au service d’investissement fourni par le PSI.

Aux termes de l’art. L533-13 du Code monétaire et financier, le test d’approbation doit être réalisé par le PSI lorsqu’il fournit des services sans conseil. Tels sont définis par les orientations de l’ESMA du 12 octobre 2022, les services d’investissement autres que la gestion sous mandat et le conseil en investissement, qui sont, en revanche, couverts par le test d’adéquation.

En particulier, le PSI doit effectuer un test d’approbation lorsqu’il fournit au client un service de réception et transmission d’ordre pour compte de tiers (RTO) ou un service d’exécution d’ordre pour le compte de tiers.

Les clients concernés sont uniquement les clients non professionnels. Ce test ne concerne pas les clients professionnels qui, selon le Code monétaire et financier possèdent les connaissances et expérience nécessaires pour évaluer correctement les risques encourus.

Par ailleurs, la collecte d’informations effectuée auprès du client à l’aide du test d’approbation se traduit, de fait, dans une obligation qui va bien au-delà de la seule phase précontractuelle, étant tenu le PSI d’actualiser tout au long de la relation contractuelle les informations détenues sur ses clients.

Cependant, le Code monétaire et financier prévoit des dérogations à cette obligation. Ainsi, dans le cas de simple exécution d’ordres, le PSI peut décider de son choix de ne pas effectuer le test d’approbation lorsque plusieurs conditions sont remplies :

• L’ordre concerne des instruments financiers considérés comme non complexes, tels sont : les actions cotées sur un marché réglementé ou parts d’OPCVM. En revanche, les OPCVM structurés sont considérés comme des produits complexes
• L’ordre a été transmis à l’initiative du client, c’est-à-dire que ce dernier a décidé de prendre lui-même toutes les décisions de placement sans recourir au service de conseil en investissement fourni par le PSI
• Le PSI a préalablement et clairement informé le client du fait qu’il n’est pas tenu d’évaluer le caractère approprié du produit ou du service d’investissement, et qu’il ne bénéficie pas de la protection correspondante des règles de bonne conduite pertinentes.

Test d’adéquation

L’art. L.533-13-I du Code monétaire et financier dispose que lorsque le service fourni relève du conseil en investissement ou de la gestion individuelle de portefeuille, le PSI doit effectuer un test d’adéquation (suitability test) pour vérifier que le produit est totalement adapté au profil du client et à ses préférences en matière de durabilité.  

Ce test s’applique à la fois aux clients non professionnels et aux clients professionnels, même si des différences majeures subsistent.

Le test d’adéquation effectué auprès des clients non professionnels est un test complet, le PSI doit vérifier que :

• Le client possède le niveau d’expérience et de connaissance pour appréhender les risques inhérents au produit financier ou au service d’investissement
• Les produits ou les services d’investissement sont compatibles avec la situation financière du client – y compris sa capacité de faire face aux pertes – répondent à ses objectifs d’investissement et à sa tolérance au risque
• Le PSI doit également vérifier que les produits et services d’investissements correspondent aux préférences en matière de durabilité, notamment si le client a exprimé son choix d’intégrer les critères ESG (environnementaux, sociaux et de gouvernance) dans son projet d’investissement.

En amont de la transaction, le PSI doit remettre au client un rapport d’adéquation. Ce rapport détaille en quelle mesure les services fournis répondent aux préférences, aux objectifs d’investissement, ainsi qu’autres caractéristiques du client. Il doit être périodiquement mis à jour afin de déterminer si les produits et les services fournis au client sont toujours en adéquation avec son profil.

Le test d’adéquation effectué auprès des clients professionnels est en revanche un test allégé. Cela s’explique par le fait que, dans ce cas, le PSI n’est pas tenu de vérifier les connaissances et expériences du client professionnel en matière de produits et de services d’investissement.

Mais, il doit vérifier que les produits sont compatibles avec leur situation financière et leurs préférences en matière de durabilité.

Si le PSI estime, sur la base des informations recueillies, que le produit ou le service ne convient pas au client, il doit l’en informer et, le cas échéant, lui proposer un autre produit ou service en adéquation avec son profil et ses préférences en matière de durabilité.

De même si le client ne dispose pas du niveau de connaissances et d’expérience requises, le PSI doit s’abstenir de fournir le service de gestion sous mandat ou de conseil en investissement.

Règle de conduite relative au déroulement de la relation avec le client

Pendant toute la durée de la relation contractuelle, le PSI doit respecter un certain nombre d’obligations vis-à-vis du client en matière : d’exécution des ordres et de best selection, d’établissement d’un compte rendu des opérations réalisées et de coûts supportés par les clients.

Obligations relatives à l’exécution d’ordres  

Les directives MIFID 1 et MIFID 2 – comme déjà dit – visent à améliorer le fonctionnement, l’organisation et la transparence du marché financier européen. Pour y parvenir, les deux textes prévoient des mesures visant d’une part à supprimer le monopole en matière d’exécution d’ordres – qui auparavant était reconnu à chaque bourse, au niveau local, en Europe – et d’autre part à instaurer la mise en concurrence des bourses et des autres plateformes de négociation.

Tout cela présente le double avantage de :

• Réduire les frais d’exécution, qui pèsent sur les clients et les émetteurs
• Permettre aux PSI d’exécuter ou de faire exécuter les ordres des clients sur plusieurs systèmes de négociation. Cela signifie qu’une action peut être cotée soit sur un marché réglementé comme Euronext, soit sur un ou plusieurs systèmes multilatéraux de négociation.

Obligation de meilleure exécution

Afin d’éviter la multiplication des lieux d’exécution des ordres, les directives MIFID I et MIFID II ont introduit l’obligation de meilleure exécution qui est définie à l’art. L.533-18 du Code monétaire et financier, comme étant l’obligation pour le PSI de prendre toutes les mesures suffisantes pour obtenir, lors de l’exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour les clients.

Conformément à l’article précité, le meilleur résultat possible pour le client s’apprécie au regard de sept critères : le prix, le coût, la rapidité, la probabilité de l’exécution et du règlement, la taille, la nature de l’ordre, ainsi que de toute autre considération relative à l’exécution de l’ordre.

Pour mettre en œuvre cette obligation de meilleure exécution, le PSI doit tenir compte des caractéristiques :

• Du client, y compris sa catégorisation en qualité de client de détail ou professionnel. En effet, l’obligation de meilleure exécution ne concerne pas les contreparties éligibles
• De l’ordre d’exécution concerné
• Des instruments financiers qui font l’objet de l’ordre d’exécution
• Des lieux d’exécution vers lesquels cet ordre peut être acheminé.

Pour les ordres d‘exécution de clients non professionnels, le meilleur résultat possible doit être déterminé sur la base du coût total, qui se calcule à partir du prix de l’instrument financier majoré de l’ensemble des coûts liés à l’exécution, y compris les autres dépenses (comme les frais de compensation et de règlement, et toutes les autres frais payés à des tiers ayant participé à l’exécution de l’ordre).

L’obligation de meilleure exécution est appliquée par le PSI, sauf manifestation contraire de la volonté du client. Ainsi, lorsqu’un client transmet une instruction spécifique au PSI, celui-ci exécute ou transmet cet ordre en suivant cette instruction. Toutefois, lorsqu’un client a donné une instruction spécifique qui ne couvre qu’une partie ou un aspect de l’ordre, le prestataire est redevable de son obligation de meilleure exécution pour toute autre partie ou tout autre aspect de l’ordre non couvert par ces instructions.

Obligation de meilleure sélection ou de best selection

L’obligation de meilleure exécution concerne les PSI qui fournissent eux-mêmes le service de réception et de transmission d’ordres pour le compte de tiers ou le service d’exécution d’ordres pour le compte de tiers ou le service de négociation pour compte propre.

Cependant, si le PSI décide de transmettre à un tiers les services supra mentionnés, il est tenu de sélectionner l’intermédiaire financier qui permet de satisfaire au mieux l’obligation de meilleure exécution.

Le processus de sélection de ces intermédiaires financiers est réalisé sur la base de plusieurs critères qualitatifs (expérience, réputation, solvabilité financière…) et fait l’objet d’une revue annuelle afin de s’assurer de la persistance des conditions requises par les textes en vigueur.

Politique d’exécution d’ordres

Le respect de l’obligation de meilleure exécution passe par la mise en œuvre de dispositifs et d’une politique d’exécution des ordres expliquant de manière claire et compréhensible les modalités d’exécution des ordres initiés par les clients et les modalités de sélection des lieux d’exécution sur lesquels le PSI exécute les ordres de ses clients et les facteurs influençant le choix du lieu d’exécution[1].

Cette politique d’exécution doit être communiquée (à l’entrée en relation et à chaque changement de politique) et acceptée par les clients, c’est-à-dire par les clients professionnels et les clients non professionnels. Les contreparties éligibles, en revanche, ne sont pas concernées puisqu’elles sont déjà membres du marché et ne dépendent pas de la politique d’un autre PSI.

Le contenu de la politique d’exécution est décrit par l’art. L.533-18 du Code monétaire et financier, aux termes duquel, la politique d’exécution doit comporter plusieurs parties et doit notamment inclure les informations suivantes :

• Le PSI doit illustrer sa stratégie d’exécution d’ordres, en fournissant notamment des informations sur les clients (professionnels et non professionnels), les produits concernés, les critères d’appréciation, ainsi que sur les mesures mises en œuvre pour la sélection de la plateforme offrant la meilleure exécution au regard de sept critères (prix, coût, rapidité, taille …)
• Le PSI doit fournir la liste des lieux d’exécution utilisés, en fonction des d’instruments financiers proposés et des modalités d’exécution des ordres. Ainsi, par exemple, l’exécution d’un ordre du client en dehors d’un marché réglementé ou d’un système multilatéral de négociation doit être préalablement autorisé par le même client
• Le PSI doit illustrer sa stratégie de sélection des intermédiaires (best selection), lorsqu’il n’assure pas le service de réception et transmission d’ordres ou d’exécution d’ordres, en s’appuyant sur différents critères (accès à différents lieux d’exécution, fiabilité, volatilité du marché, coût d’exécution …)
• Le PSI doit préciser les modalités d’exécution des ordres en cas d’instructions particulières données par les clients.

La politique d’exécution d’ordres et de sélection des intermédiaires doit être réexaminée périodiquement (au moins chaque année). Ce réexamen intervient également chaque fois qu’un changement significatif a une incidence sur l’exécution des ordres, afin de s’assurer que la politique d’exécution d’ordres est toujours en mesure de permettre aux clients de bénéficier du meilleur résultat possible.

Obligation relative à l’établissement d’un reporting annuel

Afin d’assurer la meilleure transparence en matière d’exécution d’ordres, le PSI doit établir des rapports annuels en tenant compte de la nature du service proposé, de la typologie du client, des instruments financiers proposés, et des autres caractéristiques de l’exécution d’ordres.

Le rapport doit être établi sur support durable et publié sur le site Internet du PSI, Seuls les clients non professionnels peuvent demander à le recevoir sur support papier.

Ainsi, le PSI fournissant un service d’exécution d’ordres doit annuellement communiquer aux clients des informations concernant le classement, pour chaque catégorie d’instruments financiers, des cinq premières plateformes utilisées en volume de négociation au cours de l’année précédente, accompagnée d’un résumé synthétique sur la qualité d’exécution obtenue sur chaque plateforme.

De même, le PSI fournissant un service de réception et de transmission d’ordres doit communiquer aux clients des informations concernant le classement, pour chaque catégorie d’instruments financiers, des cinq premiers intermédiaires en volume de négociation au cours de l’année précédente et fournir un résumé synthétique sur la qualité d’exécution obtenue par chaque intermédiaire.

Obligation relative aux conditions tarifaires

La directive MIFID IIN impose au PSI de communiquer régulièrement aux clients des informations sur les conditions tarifaires (frais de courtage, frais de tenue de compte titres, droit de garde, frais d’inactivité…) de façon à permettre à ces derniers de prendre des décisions éclairées.

Ces informations sont généralement mentionnées dans les brochures tarifaires disponibles en agence ou sur le site internet du PSI ou bien en annexe des conditions générales signées par les clients. Les conditions tarifaires sont susceptibles d’évoluer dans le temps. Dans ce cas, le PSI doit en informer le client 2 mois avant la mise en œuvre des nouveaux tarifs, de façon à lui permettre de manifester son désaccord ou de demander la clôture du compte.

Les dispositions du Code monétaire et financier et les recommandations de l’AMF fournissent des informations de détail sur les diverses typologies de coûts et de frais liées à la fourniture des divers services d’investissement.

gp@giovannellapolidoro.com     

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[1] Par « Lieu d’exécution » on entend un Marché Réglementé, un Système Multilatéral de Négociation, un système organisé de négociation, un internalisateur systématique, un teneur de marché, un autre fournisseur de liquidité, ou une entité qui s’acquitte de tâches similaires dans un pays non-partie à l’accord sur l’Espace économique européen.