La Directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 (Markets in Financial Instruments Directive, dite MIFID II du) – qui a été transposée en France par l’ordonnance n°2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d’instrument financiers – vise à rendre les marchés financiers dans l’Union européenne plus solides et transparents, à garantir la protection des investisseurs, et à renforcer les pouvoirs de contrôle des Autorités de surveillance.
Pour faciliter la mise en application de la directive MIFID II, la Commission européenne a adopté plusieurs règlements délégués qui viennent de compléter le dispositif européen et renforcer l’harmonisation sur un certain nombre de points. De son côté, l’ESMA (European Securities and Markets Authority), le gendarme européen des marchés financiers, a émis une série de recommandations afin d’aider les entreprises concernées à mettre en œuvre des exigences réglementaires d’organisation visées par la directive MIFID II.
Sont concernées par la directive MIFID II, les entreprises d’investissement (EI), ainsi que les établissements de crédit et les sociétés de gestion de portefeuille d’OPCVM ou de FIA dans le cadre de la fourniture de services d’investissement et de services connexes[1].
Les principaux apports de MIFID II en matière d’organisation des PSI
Dès le 3 janvier 2018, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2016-827 qui a transposé la directive MIFID II et a modifié certaines dispositions du Code monétaire et financier (COMOFI), les prestataires de services d’investissement sont tenus d’adapter leur organisation aux nouvelles exigences règlementaires. C’est ainsi qu’ils doivent se doter d’un système de gouvernance d’entreprise solide structuré selon les 8 volets suivants :
Gestion des risques et fonction de conformité
Les PSI doivent mettre en place un dispositif de contrôle interne efficace et disposer de stratégies, de procédures et de protocoles de contrôle solides permettant de détecter, de mesurer, de gérer et de suivre les causes et effets significatifs des risques liés à l’exercice de leur activité. Le suivi des risques doit être, en effet, permanent et doit donner lieu à une revue régulière des procédures mises en œuvre.
Par ailleurs, la directive MIFID II impose aux entreprises d’investissement d’importance significative, au regard de leur taille d’instituer et du nombre de membres indépendants, un comité des risques chargé de conseiller l’organe de gouvernance dans sa fonction de surveillance (conseil d’administration ou conseil de surveillance, selon le cas) sur tous les aspects concernant la stratégie globale en matière de risques et d’appétit pour le risque, tant actuels que futurs, en tenant compte de tous les types de risques, afin de garantir qu’ils sont conformes à la stratégie économique, aux objectifs, à la culture d’entreprise et aux valeurs de l’entreprise.
Le dispositif du contrôle interne doit être conçu en tenant compte des dispositions contenues dans l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et des services d’investissement – qui a été adopté par le ministère de l’Économie et des Finances en remplacement du règlement CRBF n°97-02 du 21 février 1997 – et des orientations de l’EBA.
Les PSI doivent également instituer une fonction de conformité qui doit veiller au respect des lois, règlements et principes déontologiques applicables aux entreprises d’investissement. Le responsable de la fonction conformité – qui doit être titulaire d’une carte professionnelle délivrée par l’AMF – est chargé de définir et mettre en œuvre des politiques et des procédures pour détecter tout risque de non-conformité, d’établir la cartographie et de proposer les mesures nécessaires pour prévenir et éventuellement traiter les risques de non-conformité.
L’efficacité de la fonction de conformité implique qu’elle doit être exercée de manière indépendante. Ce que veut dire que le responsable en charge de la conformité doit disposer de l’autorité, de l’expertise et compétences nécessaires, des ressources humaines et financières, et doit avoir accès aux informations de l’entreprise.
Gouvernance des produits
La directive MIFID II impose désormais aux PSI de se conformer aux obligations en matière de gouvernance des produits, qui constituent l’un des changements les plus importants introduit par le législateur européen en matière de protection des investisseurs.
Concrètement, cela signifie que le producteur comme le distributeur doivent se préoccuper de la distribution des produits depuis leur conception jusqu’à leur distribution auprès de l’investisseur final. La réorganisation des échanges d’information entre producteurs et distributeurs de produits financiers ne peut qu’améliorer la gouvernance des produits. Ces obligations nouvelles viennent notamment expliciter leurs responsabilités respectives. Le producteur doit concevoir l’instrument financier et définir le marché cible de l’instrument financier. Le distributeur, quant à lui, sur la base des informations du producteur, doit affiner le marché cible du producteur et définir une stratégie de distribution.
La gouvernance des produits issue de la directive MIFID II repose donc sur un ensemble d’obligations que les producteurs et distributeurs doivent respecter et qui impliquent :
- La détermination d’un marché cible de la part du producteur, dont les critères ont été fixés par l’ESMA dans le cadre de ses orientations sur les exigences en matière de gouvernance des produits au titre de la directive MIFID II, publiées en février 2018. Ils sont au nombre de 5 : type de clients (professionnels, non professionnels et contreparties éligibles), connaissances et expériences des clients en matière de produits et de marchés financiers, situation financière des clients avec un focus sur leur capacité à faire face aux pertes, tolérance au risque des clients, et objectifs et besoins des clients, qui peuvent varier d’un client à l’autre. L’ESMA précise que le producteur doit également définir un marché cible négatif identifiant les clients auxquels il ne faut pas proposer le produit.
- L’évaluation de la part du distributeur de la compatibilité du nouveau produit financier avec les intérêts de ses clients, et la définition et mise en œuvre d’une stratégie de distribution adaptée au marché cible déterminé par le producteur
- Un échange d’information entre le producteur et le distributeur, comme la mise à disposition par le producteur des informations utiles pour le distributeur et la remontée par le distributeur d’informations sur les ventes
- Une expertise du personnel impliqué dans la production ou la distribution de l’instrument financier
- Le réexamen régulier du dispositif, qui doit permettre d’évaluer si le produit financier continue de correspondre aux besoins du marché cible et si la stratégie de distribution prévue demeure appropriée
- Une gouvernance interne via un contrôle effectif de l’organe de direction sur le dispositif et l’implication de la fonction de conformité
- La production de scénarios d’évolution des produits financiers et la prise en compte des coûts et frais (pour les producteurs).
Conflits d’intérêts et politique de rémunération
Conformément à la directive MIFID II, le Code monétaire et financier impose aux PSI de prendre toutes les mesures raisonnables destinées à détecter, prévenir ou gérer les conflits d’intérêts.
Ces conflits d’intérêts sont ceux qui se posent entre, d’une part, les prestataires eux-mêmes, les personnes placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte ou toute autre personne directement ou indirectement liée à elles par une relation de contrôle et, d’autre part, leurs clients, ou bien entre deux clients, lors de la fourniture de tout service d’investissement ou de tout service connexe ou d’une combinaison de ces services, y compris ceux découlant de la perception d’avantages en provenance de tiers ou de la structure de rémunération et d’autres structures incitatives propres aux prestataires.
Les PSI doivent donc établir par écrit les règles et les procédures à suivre lorsqu’un conflit d’intérêts potentiel existe. Cette gestion du conflit d’intérêts doit être proportionnelle au regard de la taille, de l’organisation, de la nature, de la complexité et de l’importance de l’activité exercée par le PSI.
Le Code monétaire et financier précise, en outre, que si les mesures adoptées par le PSI ne permettent pas d’éviter le risque de conflit d’intérêts, le PSI doit informer le client de la nature générale et de l’origine de ces conflits d’intérêts, ainsi que des mesures prises pour atténuer ces risques. Cette information est effectuée sur un support durable et comporte des détails suffisants, compte tenu de la nature du client, pour lui permettre de prendre en connaissance de cause une décision relative au service dans le cadre duquel apparaît le conflit d’intérêts.
Pour ce qui concerne la politique de rémunération, les dispositions du Code monétaire et financier disposent que les PSI doivent définir une politique de rémunération claire et proportionnée à la taille, à l’organisation interne, à la nature ainsi qu’à l’étendue et à la complexité de l’activité exercée par l’entreprise d’investissement.
Inspirée du principe d’égalité des rémunérations entre hommes et femmes pour un même travail ou un travail de même valeur, cette politique doit contribuer à assurer une gestion saine et efficace des risques. Elle doit être conforme à la stratégie et aux objectifs économiques de l’entreprise d’investissement, tenir compte des effets à long terme des décisions d’investissement qui sont prises, et comprendre des mesures destinées à éviter les conflits d’intérêt.
Elle doit aussi encourager une conduite responsable des activités de l’entreprise et favoriser la sensibilisation aux risques et la prudence dans la prise de risques.
Usage de nouvelles technologies
La directive MIFID II tient compte aussi des nouvelles technologies qui sont en train de révolutionner le fonctionnement des marchés financiers et des autres plateformes de négociation, notamment l’utilisation des algorithmes informatiques.
À cette fin, le Code monétaire et financier introduit un lot d’exigences organisationnelles pour les entreprises d’investissement qui ont recours au trading algorithmique. Celles-ci doivent se doter de systèmes de contrôle des risques efficaces et adaptés à leur activité pour garantir que leurs systèmes de négociation :
- Sont résilients et ont une capacité suffisante
- Sont soumis à des seuils et limites de négociation appropriés
- Préviennent l’envoi d’ordres erronés ou tout autre fonctionnement des systèmes susceptible de donner naissance ou de contribuer à une perturbation du marché
- Ne peuvent être utilisés à aucune fin contraire au règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché, ou aux règles d’une plate-forme de négociation à laquelle ces prestataires sont connectés
Les entreprises d’investissement doivent disposer de plans de continuité des activités efficaces pour faire face à toute défaillance de leurs systèmes de négociation, et doivent veiller à ce que ces derniers soient entièrement testés et convenablement suivis.
Externalisation de taches opérationnelles essentielles
L’externalisation de certaines tâches opérationnelles est une technique de gestion de plus en plus utilisée par les entreprises d’investissement. Cet outil de gestion permet effectivement aux entreprises de faire appel à des professionnels spécialisés intervenant dans des domaines spécifiques et de réduire les coûts de structure. Mais le recours à cet outil présente aussi l’inconvénient d’accroître les risques opérationnels liés à la qualité du service fourni ou au contrôle exercé.
La directive MIFID II n’interdit pas l’externalisation des fonctions opérationnelles essentielles. Bien au contraire, elle l’autorise en prévoyant néanmoins un certain nombre de contraintes pour les entreprises d’investissement qui décident de mettre en place ce dispositif afin de garantir la protection des intérêts des investisseurs et du marché, ainsi que la continuité de l’activité de l’entreprise concernée.
À ce propos, le Code monétaire et financier impose aux entreprises d’investissement de se doter de mesures raisonnables, en utilisant des systèmes, des ressources et des procédures appropriées et proportionnées, pour garantir la continuité, la régularité et le caractère satisfaisant de la fourniture des services d’investissement, notamment lorsqu’ils confient à des tiers des fonctions ou d’autres tâches opérationnelles essentielles ou importantes. Dans ce cas, ils prennent des mesures raisonnables pour éviter une aggravation indue du risque opérationnel.
Ainsi pour aider les entreprises concernées à mettre en place un dispositif d’externalisation efficace et conforme aux dispositions de la directive MIFID II, l’EBA a publié le 25 février 2019 des lignes directrices intitulées : « Orientations relatives à l’externalisation », qui précisent les dispositifs en matière de gouvernance interne, y compris en termes de gestion saine des risques, que les établissements, les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique doivent mettre en œuvre lorsqu’ils externalisent des fonctions, en particulier en ce qui concerne l’externalisation de fonctions critiques ou importantes.
Sauvegarde des fonds des instruments financiers des clients
La directive MIFID II fixe des règles en matière de sauvegarde des fonds et instruments financiers des clients et impose aux entreprises d’investissement un certain nombre d’obligation à respecter. Ainsi, en cas de situation d’insolvabilité, les instruments financiers détenus, comme les fonds appartenant aux clients, ne peuvent pas être utilisé pour compte propre, sauf consentement exprès des clients en ce qui concerne les seuls instruments financiers.
En outre, l’entreprise d’investissement est tenue d’établir des registres de comptes permettant de différencier les instruments financiers gérés et d’identifier les propriétaires. Ces registres doivent être mis à jour régulièrement.
Enfin, l’entreprise d’investissement peut aussi décider d’externaliser la détention des instruments financiers des clients. Dans ce cas, le Code monétaire et financier précise que celle-ci ne peut pas recourir à un tiers situé dans un État non-partie à l’accord sur l’Espace économique financier (EEF), qui n’assure pas le même niveau de protection des clients qui est assurée, par ailleurs, par la directive MIFID II.
Enregistrement des services fournis et des transactions
La directive MIFID II dispose que : « toute entreprise d’investissement veille à conserver un enregistrement de tout service fourni, de toute activité exercée et de toute transaction effectuée par elle-même permettant à l’autorité compétente d’exercer ses missions de surveillance et ses activités de contrôle ».
À ce propos, le Règlement général de l’AMF précise que les enregistrements doivent être conservés sur un support durable permettant à l’AMF d’y accéder facilement, de vérifier aisément le contenu, sans qu’il soit possible de modifier ou d’altérer les enregistrements de quelque façon que ce soit. Le non-respect de ces obligations peut entrainer l’application de sanctions disciplinaires.
Ainsi pour se conformer à ces nouvelles exigences réglementaires, les entreprises d’investissement doivent définir et mettre en œuvre en interne une politique effective d’enregistrement des conversations téléphoniques et des communications électroniques.
Réclamation des clients
Conformément aux dispositions visées par la directive MIFID II et par le règlement délégué 2017/565/UE, les entreprises d’investissement doivent se doter et rendre public sur leur site Internet les politiques et procédures relatives à la gestion des plaintes en vue du traitement rapide des plaintes adressées par des clients ou par des clients potentiels.
Dans ce dernier cas, il est précisé que les plantes des clients – une fois traitées – peuvent bénéficier d’un mécanisme extrajudiciaire de règlement des litiges.
gp@giovannellapolidoro.com
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[1] v. AMF « MIF 2 – Guide sociétés de gestion de portefeuille ». Publié le 6 février 2017, ce Guide de l’AMF identifie les principaux impacts de MIF 2 sur les SGP françaises et précise dans quelle mesure les sociétés de gestion de portefeuille qui gèrent des OPCVM, des FIA ou des portefeuilles individuels (gestion sous mandat) sont concernées.