La directive (UE) 2019/1937 portant sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit national et du droit de l’Union européenne a été adoptée, le 23 octobre 2019, par le Parlement européen et le Conseil d’Europe. Elle devait être transposée par les États membres avant le 17 décembre 2021. Avec du retard, elle a été transposée en Italie par le décret législatif n°24 du 10 mars 2023.

L’Italie n’était cependant pas la seule retardataire, puisqu’aucun autre État membre n’avait transposé la Directive dans son ordre juridique interne avant l’expiration du délai[1].

La directive européenne vise à établir des normes minimales communes garantissant une protection efficace des lanceurs d’alerte (i.e. whistleblower) c’est-à-dire des personnes physiques qui travaillent pour une organisation publique ou privée, qui signalent des faits illicites ou des violations commises dans un contexte professionnel.

Le rôle joué par les lanceurs d’alerte est donc important puisqu’ils aident les États et les organisations, publiques et privées, à prévenir des dommages et à détecter des menaces ou des préjudices pour l’intérêt public, qui pourraient, sans eux, rester cachés.

Or, le texte européen introduit de changements notables. En premier lieu, la notion de lancer d’alerte a été élargie : l’auteur du signalement peut désormais être un salarié, un stagiaire, un candidat à l’emploi, un collaborateur extérieur ou occasionnel, un actionnaire ou un associé, un membre de l’organe d’administration ou de surveillance, un co-contractant ou un sous-traitant, ainsi qu’un facilitateur[2].

En outre, la directive impose la création de canaux de communication – qu’ils soient internes ou externes à l’entreprise – et prévoit des mesures de protection renforcée pour les lanceurs d’alerte, notamment en imposant un devoir de confidentialité s’agissant de l’identité de ces derniers.

Le décret législatif n°24/2023 – qui abroge et remplace les dispositions précédemment en vigueur[3] – a donc permis à l’Italie de finaliser le processus de transposition et de faire évoluer le régime de protection des lanceurs d’alerte.

Ce texte prévoit une entrée en vigueur échelonnée en deux étapes. Ainsi, dans les sociétés de droit public, les nouvelles dispositions sont entrées en vigueur à partir du 15 juillet 2023, tandis que les entités de droit privé – dont l’effectif est compris entre 50 et 250 salariés – ont jusqu’au 17 décembre 2023 pour réviser et mettre à jour leurs politiques et procédures de recueil et de traitement des signalements, et le cas échéant, modifier leur organisation interne.

Pour aider les organismes concernés à se mettre en conformité avec ces nouvelles exigences de loi, l’ANAC – Autorité nationale anticorruption italienne – a adopté, le 12 juillet 2023, des lignes directrices[4]. Ces recommandations interprètent les dispositions du décret législatif n°24/2023 et définissent les modalités de mise en œuvre des dispositifs d’alerte interne.

D’autres lignes directrices ont été également adoptées, en octobre 2023, par Confindustria (Confederazione generale dell’industria italiana)[5] et par le Consiglio Nazionale dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili[6]. Ces deux textes – qui s’adressent aux PME et sociétés cotées assujetties aux dispositions du décret législatifs n°24/2023 – fournissent une présentation pédagogique sur le champ d’application des règles relatives à la protection des lanceurs et proposent des exemples de bonnes pratiques à mettre en œuvre.

Périmètre d’application du décret législatif n°24/2023 et objet de l’alerte

Les dispositions visées par le décret législatif n°24/2023 s’appliquent aux organismes de droit public et de droit privé, identifiés aux articles 2 et 3 dudit décret.

En ce qui concerne les entités de droit privé, il est précisé que les nouvelles exigences concernent les entités suivantes :

  1. Les entreprises qui emploient au cours de l’année écoulée au moins 50 salariés
  2. Les entreprises qui n’ont pas atteint le seuil des 50 salariés, mais qui sont tenues de respecter la législation en matière de services, de produits et de marchés financiers, de prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme (LCB-FT), de protection de l’environnement et de sécurité des transports
  3. Les entreprises qui n’ont pas atteint le seuil de 50 salariés, mais qui sont tenues d’appliquer les dispositions visées par le décret législatif n°231/2001 et à se doter d’un modèle d’organisation, de gestion et de contrôle (MOGC).

Les informations pouvant être signalées au titre d’une alerte doivent concerner des faits illicites ou des violations des dispositions législatives nationales et de l’Union européenne susceptibles de porter atteinte à l’intérêt public ou à l’intégrité de l’administration publique ou de l’entité privée, dont les auteurs du signalement ont eu connaissance dans le cadre d’une activité professionnelle.

Dès lors, les informations faisant l’objet d’une alerte doivent être circonstanciées afin de permettre l’évaluation des faits et la gestion des signalements par les organisations concernées (publiques ou privées) et par les autorités compétentes.

Procédures et modalités de signalement

Conformément aux dispositions établies par la directive (UE) 2019/1937, le décret législatif n°24/2023 prévoit que le lancer d’alerte peut désormais choisir entre trois différents moyens de signalement :

  1. En interne directement auprès des entreprises concernées

Dans le cadre du décret législatifs n°24/2023, à partir du 17 décembre 2023, les entreprises comptant au moins 50 salariés doivent mettre en place une procédure de recueil et de traitement des alertes. Pour les entreprises employant moins de 250 salariés, cette procédure pourra être commune à plusieurs autres entreprises ou à plusieurs sociétés d’un même groupe.

Cependant, le décret ne prévoit aucune disposition pour les entreprises appartenant au même groupe qui dépassent le seuil de 250 salariés.

La procédure interne doit mettre en place un canal de réception des signalements qui peut être écrit (par voie postale en adressant une lettre recommandée avec accusé de réception) ou oral (par téléphone ou messagerie vocale ou dans le cadre d’une rencontre physique organisée au plus tard 10/15 jours ouvrés après la réception de la demande du lancer d’alerte).

Le signalement oral – avec le consentement de l’auteur de signalement – doit être consigné dans un enregistrement, une transcription intégrale ou un procès-verbal.

Le lanceur d’alerte est informé par écrit de la réception de son signalement dans un délai de 7 jours ouvrés.

La procédure interne doit également identifier la personne ou les fonctions de l’entreprise qui sont habilitées à traiter les signalements et à assurer la confidentialité des informations et la protection de l’identité du lanceur d’alerte afin d’éviter des représailles.

Compte tenu de la taille et de l’organisation de l’entreprise, ce rôle peut être confié à l’un des organes suivants :

  • Responsable de l’internal audit
  • Organisme de Vigilance dans les entreprises tenues à mettre en œuvre un modèle d’organisation de gestion et de contrôle (MOGC) aux termes du décret législatif n°231/2001. Cet organe est chargé de renforcer le dispositif d’alerte interne, de mettre à jour les procédures et le règlement interne, ainsi que le dispositif des sanctions.
  • Comité d’éthique

Ces organes doivent être indépendants et posséder les compétences nécessaires à l’exercice des missions visées par le décret législatif n°24/2023. Ils doivent réceptionner tout signalement et s’assurer – lors de l’instruction – que les faits signalés entrent bien dans le champ d’application du dispositif d’alerte.

Une fois l’instruction terminée, ils peuvent décider d’archiver le signalement lorsque les allégations sont inexactes ou infondées, ou bien, ils peuvent informer les dirigeants de l’entreprise (management, directeur général, responsables des fonctions juridiques et ressources humaines) afin de permettre à ces derniers d’adopter les mesures nécessaires pour remédier à l’objet du signalement.

La procédure interne doit enfin prévoir que l’entreprise doit informer par écrit le lanceur d’alerte, au maximum dans un délai de 3 mois, sur les mesures adoptées ainsi que sur le résultat final de l’instruction.

  1. En externe auprès d’organismes compétents

Ces organismes compétents doivent être désignés directement par les États membres dans le cadre de la transposition de la directive (UE) 2019/1937. Le décret législatif n°24/2023 a donc établit que les lanceurs d’alerte peuvent effectuer directement à l’ANAC leur signalement, dans le cas où l’entreprise n’a pas mis en œuvre un dispositif d’alerte interne ou bien

Le signalement direct auprès de cette autorité indépendante vise à renforcer la protection des lanceurs d’alerte qui craignent d’être licenciés.

  1. Ou par une divulgation publique

Le décret législatif n°24/2023 introduit une modalité supplémentaire de signalement en permettant ainsi au lancer d’alerte de divulguer publiquement des informations par la presse, par des moyens électroniques ou par d’autres moyens de diffusion susceptibles d’atteindre un grand nombre de personnes.

Cependant, cette modalité de divulgation n’est ouverte qu’à la condition de remplir l’une ou l’autre des conditions suivantes :

  • Le lanceur d’alerte a déjà utilisé les moyens d’alerte interne et externe mais rien n’a été mis en œuvre par l’entreprise dans le délai prévu par le décret législatif n°24/2023
  • Le lanceur d’alerte a des motifs raisonnables de croire que la violation peut représenter un danger grave et imminent ou manifeste pour l’intérêt public, comme lorsqu’il existe une situation d’urgence ou un risque de préjudice irréversible.
  • Le lancer d’alerte a des motifs raisonnables de croire que le signalement externe peut entraîner un risque de représailles ou qu’il y a peu de chances que la violation puisse être véritablement remédiée.

Protection renforcée du lanceur d’alerte

Le décret législatif n°24/2023 prévoit une série de mesures visant à renforcer les conditions de confidentialité, la protection contre les éventuelles représailles et les conditions d’irresponsabilité du lancer d’alerte.

Le législateur a ainsi établi que la loi protège non seulement le lanceur d’alerte, mais aussi son entourage (notamment aux facilitateurs, collègues, cercles familiaux, mais également à certaines personnes morales), et l’ensemble des tiers mentionnés dans le signalement.

Le lanceur d’alerte bénéficie d’une protection contre les éventuelles représailles : il ne peut ainsi être licencié, sanctionné ou faire l’objet de mesures discriminatoires du fait de son signalement.

Il bénéficie également d’une immunité pénale, civile et administrative qui peut être activée lorsque les deux conditions suivantes sont remplies :

  1. Au moment de la révélation ou de la diffusion, il existe des motifs raisonnables de croire que les informations sont nécessaires pour révéler l’infraction signalée
  2. Le signalement a été effectué dans le respect des conditions visées par le décret législatif n°24/2023 et que l’auteur du signalement peut donc bénéficier de la protection contre les représailles.

Autrement dit, l’auteur du signalement peut bénéficier de cette immunité lorsque les raisons à la base de la révélation ou de la diffusion de l’information ne sont pas fondées sur de simples spéculations, ragots ou des comportements opportunistes.

gp@giovannellapolidoro.com

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[1] En janvier 2022, la Commission européenne a envoyé des lettres de mise en demeure à 24 États membres pour défaut de transposition et de communication des mesures de transposition à la Commission dans le délai imparti. Parmi ceux-ci, la France et l’Italie. La Loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 (dite loi Waserman) a permis à la France de transposer la directive (UE) 2019/1937 dans l’ordre juridique interne. Cette loi a été complétée par le Décret n°2022-1284 du 3 octobre 2022 qui vient préciser les modalités de recueil et de traitement.

[2] Un facilitateur est une personne autre que le lanceur d’alerte, qui bénéficie d’une protection en raison de l’aide qu’il a apportée à ce dernier. Un facilitateur peut être : (a) soit une personne physique (un proche ou un collègue), (b) soit une personne morale de droit privé à but non lucratif (une association, un syndicat ou une organisation non gouvernementale).

[3] Le décret législatif n°24/2023 abroge et remplace la loi n°190 du 6 novembre 2012 et la loi n°179 du 30 novembre 2017

[4] v. ANAC, Linee guida in materia di protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali. Procedure per la presentazione e gestione delle segnalazioni esterne. Le texte est disponible ici

[5] v. CONFINDUSTRIA, Nuova disciplina Whistleblowing – Guida operativa per gli enti privati. Le texte est disponible ici

[6] v. CONSIGLIO NAZIONALE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI E DEGLI ESPERTI CONTABILI, Nuova disciplina del Whistleblowing e impatto sul d.lgs. 231/2001. Le texte est disponible ici